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破产取回权之初探
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【代写法律硕士论文】破产程序开始之后,处于破产管理人占有管理之下的财产常常会引发许多法律问题。比如破产管理人占有管理的现实财产多于法定分配财产,这一问题的解决者是破产程序中的取回权。 一、取回权的法律内涵 (一)概念 所谓取回权,是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时,对于不属于破产企业的那部分财产,其所有人有从破产管理人处取回的权利。对取回权予以肯定和规制,是各国破产法的通例,我国破产法第29条对此也做出了规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。”这就是关于取回权的原则性规定。[1]但是,和国外破产法相比,再考虑破产司法的实际需求,我国企业破产法的这种规定,仅属于一般取回权的制度,而并未涵括取回权制度的全部应有内容,尚有待于立法的进一步完善。 (二)特征 取回权是破产法上的一项特殊权利,它渊源于民法上的财产返还权,但又有所改造和创新;它类似于破产法上的别除权和抵销权,但又有较多区别。所有这些,都在其特征中体现出来。 1、取回权以所有权及其它物权为基础,具有物权性。 取回权的行使具有绝对性和无条件性。依照民法理论,只有在占有非法或者占有无因的情形下,权利人才可以行使财产返还请求权。若在占有人合法占有期间,该请求权则无从谈起。取回权不同,只要占有人已受破产宣告,无论其占有是否合法或者期限是否届满,都可以行使。 2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。 破产人对取回权标的物的占有,既可以是现在占有,曾经占有,也可以是即将占有。不同的占有形态,产生不同性质的取回权。现在占有形成一般取回权,曾经占有形成赔偿取回权,特别取回权则由即将占有演变而成。无论何种占有,只要其标的物不属破产人所有,都构成取回权的法定理由。[2] 3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。 为取回权人所有而形成的取回权,所基于的乃是民法上的物权;为取回权人所支配而形成的取回权,所基于的乃是民法上的债权,这一点使之与别除权区别开来。 4、取回权的
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