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从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善（上）
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【法律专业毕业论文范文】代理制度是两大法系共有的一项法律制度。在两大法系，代理制度都不是从来就有的，而是随着商品经济的发展而产生并逐步完善的。代理制度的社会功能也是相同的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。但是，由于两大法系法律文化、历史传统、思维方式、以及其他社会经济因素的不同，致使两大法系的代理制度既有共性，也有区别。在当今国际商业活动一体化的历史趋势面前，两大法系的代理制度还呈现出了互相影响、互相融合的特点。我国《民法典》正处于紧锣密鼓的起草过程之中，正视两大法系的相互融合趋势，对于我国代理立法的完善具有重要的理论和实践意义。本文分为四大部分：第一部分就两大法系中代理法的不同理论基础进行了比较研究；第二部分着重分析了英美法系中的被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理的区别；第三部分从有关代理的国际公约角度探讨了两大法系间接代理制度的融合趋势，第四部分就我国代理立法，特别是间接代理制度的完善提出了个人见解。
一、两大法系代理理论基础的区别
法律制度是一个高度抽象而又十分严谨的逻辑结构体系，体现着立法者和具有造法功能的法官的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。
（一）大陆法系代理法的理论基础：区别论
大陆法系代理法的理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate， 即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同）与代理权限（authority，即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如穆勒菲尔茨指出的：“如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”[1]<
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